م وبلاگ حقوقی محمد حسنی
X
تبلیغات
رایتل

نگاهی به جریمه تاخیر تادیه

یکشنبه 23 اسفند‌ماه سال 1388

 نگاهی به جریمه تاخیر تادیه در قوه قضائیه 

چند روز پیش به دلیلی با موضوع پرداخت خسارت دیر کرد یک پرونده حقوقی با موضوع ((چک)) برخورد کردم . در صورت ظاهر من و بسیاری از دوستان که وکیل شاکی هم در جمع ما بود وقنی برای حل وفصل موضوع صحبت میکردیم ، به این گمان بودیم که خسارت عدم دریافت طلب در سررسید چک ، طبیعتا دارای نرخ بهره ای معادل نرخ بهره بانکها و یا جریمه دیر کرد بانکها می باشد ، که حداقل تابعی از قوانین پولی مملکت است و جای بحث و ابراز سلیقه ندارد .

اما :

وقتی که به شعبه اجرای احکام مراجعه کردیم با شکل جدیدی از مقررات پرداخت خسارت مواجه شدیم و رئیس محترم دفترشعبه ، علی رغم ازدهام مراجعان و صرفا برای آنکه بتواند این (( سلیقه ی حاکم )) را برای ما به نوعی توجیح کند، با تواضع تمام توضیح داد که خسارت تاخیر تادیه درباره چک نه از نرخ ثابت جریمه تاخیر تادیه بانکها تبعیت میکند و نه از نرخ بهره بانکی ، بلکه از جدولی که تغییرات (( شاخص کل بهای کالاها و خدمات مصرفی در مناطق شهری ایران )) را ماهانه محاسبه نموده پیروی میکند و طبق فرمولی که داده شده محاسبه ودریافت میشود.

برخورد با این مطلب زیاد برایم تعجب آور نبود چون سالهاست که به این نتیجه رسیده و باره ها در مطالب خودم نوشته بودم که کشور بصورت جزایر منفصل اداره میشود. ولی این یکی خیلی جالب بود. بانک مرکزی که مسئول حفظ ارزش پول و مهار تورم است نه تنها به استناد همین جدول در انجام مسئولیت خود کوتاهی کرده ، بلکه قوه قضائیه – مدعی العموم - هم از او پاسخی نمی خواهد . تا جائی که قوه قضائیه جدولی که بیانگر ضعف مدیریت بانک مرکزی طی سالها میباشد را سرلوحه عملکرد خود قرار داده و به میزانی برای محاسبه (( مقدار تنبیه )) مردمی بکار می برد که کمترین نقشی در ایجاد این بحرانها ندارند و نداشته اند . حال آنکه مردم محکوم به اجرای آن میگردند .

شروع پرونده مورد بحث به سال ۱۳۸۰ در مجتمع شهید بهشتی بر میگردد که فردی ربا خوار نقدینگی یک واحد تولیدی را تامین میکرده و بعلت زیاده خواهی و با استفاده ابزاری از قانون شدید وغلیظ چک در آنزمان ، به یکباره کلیه چکهای مربوط به اصل رقم ، چک ضمانت و چکهای بهره را یکجا در سال ۸۰ تاریخ زده ، برگشت زده و به دادگاه ارائه نموده است .

طولانی شدن سیر رسیدگی ناشی از یکبار رسیدگی کیفری ، وقت های رسیدگی طولانی مدت ، ارسال مدارک به کارشناسی ، اعتراض شاکی و کارشناسی مجدد و....... بالاخره منجر به تبرئه در دادگاه بدوی و تجدید نظر میگردد . بار دیگر شاکی وارد به درخواست رسیدگی حقوقی میشود ، تعیین وقت های چهار پنج ماهه ، تغییر و تبدیل دادگاههای عمومی قدیم به شیوه جدید و ارسال پرونده ها از یک مجتمع به مجتمع دیگر،گم شدن کیسه های حاوی پرونده ، پیدا شدن آنها پس از مدتها ، تعیین شعبه جدید ، مرخصی رفتن قاضی در وقت رسیدگی و تجدید وقت رسیدگی برای ماهها بعد وهزاران موضوع دیگراز این دست . و چون متشاکی نمی تواند دادگاه را مجاب به درخواست بینه از شاکی کند و یا دادگاه را به کار کارشناسی دلالت دهد و ..... بالاخره منجر به صدور رای دادگاه بدوی بدون عنایت به لوایح میگردد و رای صادره نیز در پشت درهای بسته دادگاههای تجدید نظر قطعی و منجر به صدوراجرائیه میشود .

اکنون کاری به کم و کیف رای صادره نداریم هر چند که چنین شیوه رسیدگی جای تاسف بسیار دارد. ولی این تطویل زمان که بیشترین علت آن در اثر شرایط حاکم بر دادگاههای ما میباشد ، علت اصلی طولانی شدن سیر رسیدگی بوده ولی امروز متشاکی محکوم به پرداخت رقمی حدود ۱۴۰ درصد علاوه بر اصل مبلغ مورد دعوا به شاکی میگردد . مبلغی که حتی وکیل شاکی انتظار آنرا نداشت.

این رقم جریمه (( مقدار عقوبتی )) است که حتی قاضی پرونده هم که دادخواست (( کلیشه ای )) شاکی را پذیرفته و در رای بدوی آنرا ملحوظ نموده ، هرگز بر مقدار آن اشراف نداشته و ندارد و فقط بر اساس یک (( قانونی غیر شفاف و مبهم)) که مشروعیت آن نیز جای تردید دارد بر جامعه اعمال میگردد.

در حالی که مات و مبهوت این شیوه از (( قضاوت بدون ربا )) بودم از مدیر دفتر محترم خواهش کردم که یک کپی از جدول فوق را به من محبت کند ، آنرا گرفتم و به محض آنکه به دفتر کارم برگشتم مثالی فرضی که در ذهنم موج میزد را به میزان گذاشتم و در نتیجه دیدم :

اگر یک نفر ۱۰۰ هزارتومان در آغاز سال ۶۹ که آغاز اعمال این مقررات است بدهکار بوده باشد ، جریمه تاخیر تادیه او تا آبان ۸۶ که آخرین ماه محاسبه شاخص های بانک مرکزی میباشد ، رقمی حدود ۰۰۰/۲۰۰/۲۱۱ تومان میشود !.

عدد برایم غیر قابل باور بود ، به آن نگاه میکردم ، ولی نمیتوانستم آنرا درک کنم ، هرچند که پیچیده ترین معادلات درس و زندگی مرا این چنین گیج نکرده بود. نمی فهمیدم که این شیوه تعیین روش رفتاری برای جامعه از چه الگوئی نتیجه شده ؟ این فرمول بر چه اساسی تعریف شده ؟ مفهوم ۲۱۱۲ درصد رقم بدهی بعنوان خسارت یعنی چه ؟ شاکی ۱۰۰ هزار تومان داده ، حالا علاوه بر اصل پول ، حدودا ماهی ۱۰۵ هزار تومان نیز بهره به اسم خسارت میگیرد ! آیا این شیوه مجازات و مقدار تنبیه معادل با جرم است ؟

جای تعجب است که محکوم و یا محکومین پرونده های موجود در قوه قضائیه که جزئی از مردم جامعه هستند ، یکبار در طول زندگی خود با خرید کالاهای گران شده ناشی از تورم و یکبار با کاهش ارزش پول ملی که ناشی از ضعف مدیران اقتصادی جامعه می باشد باید جریمه شوند و یکبار دیگر هم با حکم قاضی با استناد به همان گرانی و تورم به عقوبت میرسند.

حال اگر آن بدهکار کارگری باشد و حقوق او از ماهی ۲۲۷ هزار تومان قدری بیشتر شود ، یقینا قبل از دریافت حقوق مالیات از آن کم میشود ، ولی شاکی مورد نظر این مبلغ سرسام آور را میگیرد ولی دیناری به دولت مالیات نمیدهد .

از سوی دیگر، در حالی که گرفتن جریمه یا خسارت تاخیر تادیه جای بحث شرعی فراوان دارد و بسیاری از علما اساسا آنرا مشروع نمیدانند اعمال این نرخها در قوه قضائیه از چه مبنای شرعی تبعیت میکند ؟ آیا اجرای این امور توجیح بهره خواری و حذف قبح محرمات در جامعه نیست ؟

هرچند مراجع عظام و محترم از جمله حضرات آیات عظام نوری همدانی و مکارم شیرازی درهر مقطعی بر شبهه ربوی بودن مسائل بانکی اشارت فرموده اند و یا حضرت آیت آلله رازینی ریاست محترم دیوان عدالت اداری در مصاحبه ۲۰ خرداد ماه جاری با خبرگزاری قرآنی از لغو جرائم تاخیر تادیه در بانکها صحبت می فرمایند و اعلام میکنند که اگر بانکی مبالغی را گرفت که مصوبه شورای محترم نگهیان را ندارد بگوئید تا آنرا بر گردانیم . اما جای تعجب است که هیچ کس بر اعمال هر روزه همین مطلب در شعب مختلف دادگاههای کشور نگاهی ندارد.

یقینا هستند تعداد زیادی افراد مضطر در زندانهای کشور که بعلت عدم توان پرداخت مبلغ (( جریمه تاخیر تادیه )) که بفرموده امام راحل (ره) موضوعی حرام و مانند ربا تلقی گردیده ، گرفتار افتاده اند .

آیا اکنون که علمای عظام شبهه ربوی بودن عملکرد بانکها و بخصوص جریمه تاخیر تادیه در بانکها را مطرح میکنند ، مصلحت نیست که بر شبهه عملکرد ربوی قضاوت در کشور نیز نگاهی بفرمایند ؟ 

منبع:http://articles.oxinads.com/articles

رابطه میان جهانگردی و جرم

چهارشنبه 19 اسفند‌ماه سال 1388

دکتر حسین میرمحمدصادقی

سرآغاز

صنعت جهانگردی در طول دهه‌های اخیر رشد چشمگیری داشته است که دلیل آن را می‌توان در عواملی همچون بالا‌ رفتن سطح درآمد افراد و بیشتر شدن وقت آزاد آنها نسبت به گذشته، پایین آمدن سن بازنشستگی، تسهیل رفت‌وآمد میان شهرها و کشورهای مختلف به سبب پیشرفت وسایل نقلیه و مقررات مربوط به صدور روادید جست. این صنعت در بسیاری از کشورها منبع اصلی درآمد محسوب می‌شود. به عنوان مثال، در سال 1997 تعداد 3/4 میلیون نفر از استرالیا دیدن کرده‌اند. براساس آمار‌های موجود، شمار بازدیدکنندگان از این کشور تا سال 2000 میلا‌دی به 6/4 میلیون و تا سال 2007 به 6/7 میلیون نفر رسید. تأثیر مثبت جهانگردی بر اقتصاد بسیاری از کشورها همچون انگلستان، آمریکا، ترکیه، مصر، تونس، مراکش، مالزی، تایلند و هنگ‌کنگ حتی از این هم بیشتر است و تخمین زده می‌شود که جهانگردی موجب ایجاد 204 میلیون شغل و اختصاص10 درصد تولید داخلی در سطح جهان به خود شده است و این ارقام هر سال در حال افزایش می‌باشد. در ایران نیز پیش‌بینی می‌شود که در پایان برنامه سوم توسعه حدود چهار میلیون جهانگرد وارد ایران می‌‌گردند که از این میزان حدود دو میلیارد دلا‌ر درآمد ملی تحصیل خواهد شد. باوجود نکات مثبتی که جهانگردی از لحاظ افزایش درآمد، ایجاد اشتغال، شناساندن فرهنگ کشور به بیگانگان و نظایر آنها دارد، مانند هر پدیده دیگری دارای مشکلا‌تی نیز می‌باشد که از آن جمله می‌توان به تهدید ارزش‌های اجتماعی و خانوادگی و ازدیاد میزان جرایم در جوامع جهانگردپذیر اشاره کرد. به‌منظور تسهیل مطالعه، این نوشتار به پنج بخش تقسیم شده است که به ترتیب عبارتند از:جهانگردان به عنوان قربانیان جرم، جهانگردان و تهدید ارزش‌های اجتماعی، جهانگردان به عنوان مجرم، توریسم و تروریسم و نتیجه‌گیری.

 امید است کشور ما بتواند از نکات مثبت این پدیده ضمن پرهیز از نکات منفی آن بهره‌مند شود.

جهانگردان به عنوان قربانیان جرم

در مناطقی که شمار جهانگردان در آنها بالا‌ست، اشخاصی نیز حضور دارند که از این موقعیت سوءاستفاده کرده و جرایمی را علیه جهانگردان مرتکب شوند. دلا‌یل واضحی برای این‌که جهانگردان بیش از اشخاص محلی قربانی جرم واقع می‌شوند، وجود دارد. آنان به طور معمول مقادیر فراوانی پول نقد، جواهرات و وسایلی همچون دوربین به همراه دارند و سارقان با سهولت بیشتری قادر به فروختن آنها می‌باشند. جهانگردان برای استفاده حداکثر از وقت و امکانات تا دیروقت مشغول گشت و گذار هستند و چه بسا به محل‌هایی بروند که حتی برای اشخاص محلی نیز ناامن محسوب می‌شوند. آنان معمولا‌ً فرصت و حوصله لا‌زم را برای تعقیب جرایم و مجرمان و حتی اقامه دعوا را ندارند. زمینه دیگری که ارتکاب جرم علیه جهانگردان را تقویت می‌کند، برخوردهای آنان با اشخاص محلی است که در ایران نیز نمونه‌هایی از آن مشاهده شده است. این برخورد می‌تواند ناشی از موضوعاتی همچون عدم رعایت معیارهای مورد قبول افراد محلی از لحاظ طرز لباس پوشیدن، سخن گفتن و یا رفتار کردن باشد که گاهی مخالفت شدید ساکنان محلی با پدیده جهانگردی و جهانگردان را به دنبال دارد. براساس تحقیقی که در برخی از مناطق آمریکا انجام شده است، ساکنان محلی با جهانگردان داخلی به عنوان هموطنانی که از خانه خود دور هستند، برخوردی ملا‌طفت‌آمیز دارند؛ اما جهانگردان خارجی را به‌سهولت نمی‌پذیرند. به عنوان مثال، برخی شهروندان مسن‌ استرالیایی که تعدی ژاپن و تصمیم این کشور دایر بر اشغال استرالیا در جریان جنگ جهانی دوم را به یاد می‌آورند، سیل گسترده جهانگردان ژاپنی را به کشور خود قابل تحمل نمی‌دانند.

جهانگردان می‌توانند قربانی جرایم متعددی مانند سرقت، قتل، تجاوز جنسی، گروگان‌گیری و نظایر آنها شوند. تحقیقی که در استرالیا انجام شده است، نشان می‌دهد که نرخ متوسط جرم در دو محل توریستی ایالت کویینزلند (گلدکوییست و کیونز) از سایر محل‌ها بیشتر است. تحقیق انجام شده در آمریکا در سال 1974 نیز نشان می‌دهد که وقوع برخی اعمال مجرمانه در «میامی» با عوامل فصلی مثل سرازیر شدن جهانگردان به این ناحیه ارتباط دارد. در سال 1975 تحقیق مشابهی در 32 ایالت مکزیک انجام شد که نشان داد جرایمی همچون کلا‌هبرداری و سرقت رابطه نزدیکی با پدیده جهانگردی دارند. تحقیقات مشابه انجام شده در نقاط مختلف، رابطه میان رشد جهانگردی و بالا‌ رفتن میزان جرایم را نشان داده است. تحقیقات مختلف همچنین ارتباط میان بزه‌‌‌هایی مانند فحشا، مستی و تکدی را با پدیده جهانگردی نشان می‌دهد. تحقیقی که برای یک دوره 17 ساله (1978-1961) انجام شد، جهانگردی را بزرگ‌ترین عامل رشد جرم در «هونولولو» دانست.

 تردیدی وجود ندارد که ارتکاب جرم علیه جهانگردان با توجه به این‌که معمولا‌ً بازتاب تبلیغی وسیعی پیدا می‌کند، باعث کاهش شدید تعداد آنان می‌گردد. برای مثال تبلیغات انجام شده در پی‌ حمله به جهانگردان انگلیسی و آلمانی در اوایل دهه 90 میلا‌دی در «فلوریدا» باعث کاهش 11 درصدی شمار بازدیدکنندگان خارجی و کاهش 22 درصدی تعداد بازدیدکنندگان آلمانی و انگلیسی از این ایالت که سالا‌نه حدود 40 میلیون جهانگرد را پذیرا می‌شود، گردید؛ هرچند در این ایالا‌ت میزان جرایم ارتکابی علیه جهانگردان بسیار پایین است. برای مثال در سال 1992 تنها 2/3 درصد از جرایم علیه اشخاص غیرمقیم ارتکاب یافته است.

همچنین پس از کشته شدن سه جهانگرد خارجی و مجروح شدن تعدادی دیگر در مصر و تبلیغات‌ انجام شده پیرو این حادثه، این کشور در طول یک سال نزدیک به یک میلیارد دلا‌ر درآمد حاصل از جهانگردی خود را از دست داد.

 براساس تحقیقات به عمل آمده، یکی از مهم‌ترین عوامل در انتخاب محل برای گردش و مسافرت از سوی جهانگردان ایمن بودن آن است. آنان مایل نیستند که به هنگام سفر مدام نگران ایمنی و سلا‌مت خود باشند.

 نه تنها ارتکاب جرم؛ بلکه وقایع طبیعی نیز می‌تواند باعث کاهش شدید تعداد جهانگردان خارجی، به‌ویژه در کوتاه‌مدت گردد.

جهانگردان و تهدید ارزش‌های اجتماعی

یکی از مهم‌ترین آثار جهانگردی بر کشورها و مناطق جهانگردپذیر تأثیر منفی است که جهانگردان بر اخلا‌ق و ارزش‌های اجتماعی در این کشورها می‌گذارند.

جهانگردان به عنوان مجرم

گاهی جهانگردان خود دست به ارتکاب جرایم مختلفی می‌زنند که از جمله مصادیق بارز این امر چیزی است که در سال‌های اخیر تحت عنوان «اوباش‌گری در فوتبال» شناخته شده است. این افراد با ایجاد درگیری، تخریب و غارت، امنیت کشورهای پذیرنده را با خطر مواجه می‌سازند. بدمستی‌های شبانه در برخی از مناطق جهانگردپذیر نیز موجب سلب آسایش مردم می‌شود. جهانگردان همچنین ممکن است با آوردن اشیای ممنوعه به داخل کشورهای خود به خیل مجرمان بپیوندند. به عنوان مثال، چندی پیش یک جهانگرد انگلیسی پس از مراجعت از اسپانیا چمدانی حاوی 500 سوسمار کوچک خطرناک را به انگلستان آورد. هرچند شاید این اقدام را نتوان با موضوع جرم و جهانگردی به طور مستقیم مرتبط دانست؛ چراکه امکان دارد هدف فرد از همان ابتدا گردش و جهانگردی نبوده باشد؛ اما در عین‌حال نشانگر امکاناتی است که سفرهای مرتبط با جهانگردی می‌تواند درجهت ارتکاب جرم در اختیار افراد قرار دهد.

توریسم و تروریسم

از آنجا ‌که حمله به جهانگردان بیشترین تبلیغات رسانه‌ای را به خود اختصاص می‌دهد و یکی از اهداف تروریست‌ها نیز دستیابی به تبلیغات رسانه‌ای است و نیز با توجه به این‌که جهانگردی در زمره اصلی‌ترین منبع درآمد برخی دولت‌ها به شمار می‌رود، در سال‌های اخیر حملا‌ت گروه‌های تروریستی به جهانگردان افزایش یافته است تا بدین طریق هم به تبلیغات مطلوب خود دسترسی پیدا کنند و هم با محروم کردن دولت از یکی از منابع درآمدی‌اش ضربه‌ای کاری به آن وارد نمایند؛ بدین معنا که افراد از ترس حملا‌ت تروریستی جرأت سفر به کشور مورد نظر را پیدا نکنند. مثال‌های فراوانی را می‌توان از تأثیر سوء حملا‌ت تروریستی بر تعداد جهانگردان ارائه کرد که یکی از نمونه‌های بارز آن تغییر برنامه سفر حدود دو میلیون آمریکایی در سال 1986 پس از عملیات تروریستی سال قبل از آن و مواجهه نظامی‌آمریکا و لیبی است و یا عملیات گروه‌هایی همچون جدایی‌طلبان باسک در اسپانیا، بریگاد سرخ در ایتالیا و نئونازی‌ها در آلمان که با حمله به جهانگردان خارجی سعی در رسیدن به اهداف تبلیغاتی خود دارند. تبهکاران گاه با آگاهی از حساسیت دولت نسبت به گروه‌های جهانگرد و در راستای رسیدن به خواسته‌های خود اقدام به گروگان‌گیری جهانگردان خارجی می‌کنند. به عنوان نمونه، هدف قاچاقچیان گروگان‌گیر از گروگان‌گیری اتباع خارجی در ایران، آزاد شدن همدستان‌ آنها از زندان بود.

به دلیل شدت یافتن این گونه اعمال، بیشتر شرکت‌های بیمه خسارت‌ها و جراحات ناشی از عملیات‌های تروریستی را مشمول بیمه قرار نمی‌دهند و پرداخت خسارت به مسافرانی که بر اثر شرایط سیاسی مجبور به لغو سفر خود می‌شوند را نمی‌پذیرند؛ چراکه در صورت پوشش دادن چنین خساراتی شاید یک حادثه باعث ورشکستگی آنها شود.

نتیجه‌گیری

آنچه که این تحقیق مختصر نشان می‌دهد، از یک سو تأثیر بسیار مثبت جهانگردی از لحاظ ایجاد درآمد و اشتغال و شناساندن فرهنگ خودی به بیگانگان و از سوی دیگر تأثیر منفی آن در ازدیاد جرایم و به خطر افتادن ارزش‌ها و فرهنگ ملی است.

بنابراین از یک طرف نباید با نگاهی خوش‌بینانه و بدون توجه به عواقب سوء، دروازه‌های کشور را به روی جهانگردان خارجی گشود و بدین ترتیب زمینه به وجود آمدن آثار سوء پدیده‌هایی که مورد اشاره قرار گرفت را فراهم آورد. اما از طرف دیگر نیز نباید با تنگ‌نظری، کشور و مردم را از این منبع عظیم بالقوه محروم ساخت و با برخوردهای نسنجیده، باعث خودداری اتباع سایر کشورها از سفر به ایران شد که لا‌جرم تأییدی بر تبلیغات بیگانگان در مورد فقدان امنیت در ایران و تروریست بودن ایرانیان خواهد بود. امروزه شمار فراوانی از مردم دنیا به دنبال دیدن آثار بکر تاریخی، مذهبی، مناظر طبیعی و فرهنگ غنی کشورها هستند و خوشبختانه جلوه‌های زیبایی از همه اینها در کشور ما _که دارای آداب و رسوم، فرهنگ‌ها و آب‌وهوای متنوعی می‌باشد_ یافت می‌شود. ازاین‌رو ضروری است با اندیشیدن تمهیدات لا‌زم اقدام به جذب این دسته از جهانگردان به کشور گردد. در این زمینه می‌توان از تجربه کشور استرالیا استفاده کرد که با دادن پرسش‌نامه‌هایی به جهانگردان، از آنان در موارد مختلف از جمله مشکلا‌تی که در زمینه اعمال مجرمانه در این کشور با آنها برخورد کرده‌اند، نظرخواهی کرده و از حاصل این نظریات درجهت رفع موانع موجود در راه جهانگردی استفاده نموده است.  

منبع:http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/3705/Default.aspx

اقرار مبتنی بر شکنجه

سه‌شنبه 18 اسفند‌ماه سال 1388

 دکتر عبدالرسول دیانی
(استاد یار دانشگاه و وکیل دادگستری )

می دانیم که اختیار ، شرط نفوذ و یادر برخی موارد شرط صحت همه اعمال حقوقی است و اقرار از این قاعده مستثنا نیست. قانون اساسی نیز در اصل (38) ، در تایید همین مطلب چنین مقرر داشته است : ( هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است ) و در دنباله این اصل ، هر گونه اقرار حاصل از طریق اکراه را فاقد ارزش و اعتبار دانسته است. در این که چه وقت و با چه شرایطی اکراه محقق می شود ، قانون مدنی در مواد (203 تا 207) ، مقرراتی را ذکر نموده است که اقرار مبتنی بر شکنجه نیز مشمول آن مواد می شود 0 بنابر این ، نباید چنین پنداشت که شکنجه غیر از اکراه است و صرفا" به نوعی آزار جسمی محدود می شود و مصادیق دیگر را مشمول نمی شود 0 اما قبل از ورود به بحث اصلی ، اکراه را از دو مفهوم مشابه آن یعنی اجبار واضطرار تمییز می دهیم 0 پیش از بیان وجوه اختلاف ، باید به وجوه تشابه پرداخت والا در تباین کلی ، ذکر وجوه اختلاف لغو می باشد 0
هم در اجبار و هم در اکراه و هم در اضطرار ، فعلی که از انسان صادر می شود ، مطابق میل و رضایت تام او نیست.
اما بپردازیم به وجوه اختلاف این سه عنوان ، با ذکر یک نکته که هر چند در فقه اسلام عمدتا" در جزائیات از احکام اسلامی نیز این سه مفهوم مورد مطالعه قرار گرفته ، ولی بعضا" فقها نیز آنها را باهم خلط نموده اند 0
اجمالا" این که در اضطرار ، فعل بیرونی بر شخص ، او را به انجام کار و یا ترک فعل وا نمی دارد بلکه این خود فرد است که در مقام انتخاب بد و بدتر و یا خوب و خوب تر را فدای بد و یا خوب را فدای خوب تر می نماید 0
به عنوان مثال : شخصی برای پرهیز از مرگ فرزند (بدتر) و برای تهیه هزینه دارو و درمان فرزند مبادرت به فروش منزل خود به قیمت پایین تر از معمول (بد) می نماید 0 یعنی در این مورد بدون این که کسی او را از بیرون وادار به انجام این کار کند ، بدتر را فدای بد می نماید 0 یا برای به دست آوردن سود بیشتر که از یک معامله دیگر به دست می آید (خوب تر ) ، نگهداری منزل خود (خوب ) را رها می نماید و آنرا به قیمت کمتر می فروشد که بتواند به سود بیشتر دسترسی پیدا می کند 0 چنین اعمالی از نظر شرع و ماده ( 206 ) ق 0 م ، صحیح است. پس محل بحث ما در اقرار مبتنی بر شکنجه ، ناظر به اقرار مبتنی بر اضطرار ،نافذ می باشد 0 در اصطلاح حقوقی می گویند در اضطرار ، قصد و رضایت هر دو موجود است ، در اکراه قصد موجود ولی رضایت نیست و در اجبار نه قصد است و نه رضایت. اما بحث ما در اقرار مبتنی بر شکنجه ، به دو مورد اقرار مبتنی بر اکراه بر می گردد. هر چند از نظر حقوقی تفاوت هایی از نظر آثار و ضمانتهای اجرائی بین اجبار و اکراه در امور مدنی وجود دارد ، ولی آنجایی که بحث به اقرار مبتنی بر اجبار و یااکراه بر می گردد ، به نظر ما تفاوتی از این نظر بین این دو وجود ندارد و ضمانت اجرائی هر دو باطل است ، یعنی بر خلاف امور مدنی که اکراه در آن موارد موجب عدم نفوذ است و اجبار در آنها به دلیل فقدان قصد ، باطل است ، در باب اقرار تفاوتی بین اکراه و اجبار نیست و اقرار مبتنی بر هردو باطل است. به طور مثال : اگر فردی را به حدی بترسانند (مثلا" با نشان دادن صندلی شوک الکتریکی به وی ) که مطالبی را بر زبان بیاوردبه گونه ای که اگر از او سوال شود که چه گفته نتواند آنرا تکرار کند ، یعنی در زمان بیان مطالب به مدلول الفاظی که بر زبان می آورد ، آگاهی نداشته باشد ، ما به این فرد ، مجبور اطلاق می کنیم و عمل وی را به دلیل فقدان قصد ، باطل می دانیم 0 همچنین اگر شخص را به حدی شکنجه کنند که در عالم بین مرگ و زندگی الفاظی را بر زبان بیاورد ، این الفاظ اگر مشتمل بر اقرار باشد ، فاقد هر گونه اثر حقوقی است. در کتب فقهی از اخبار در این معنا ، تعبیر به الجاء (1) شده است
البته ذکر یک نکته لازم است و آن این که ، در اجبار و اکراه حداقل قابلیت انتساب فعل اکراهی به مکره ( به فتح را ) باید موجود باشد و الا اگر در عالم خواب دست فردی را بگیرند و اثر انگشت وی را ذیل سندی که دال بر اقرار به سبق دین است ، بگذارند ، اصولا" در قابلیت انتساب ، ایراد وارد است. یعنی در این مثال در حقیقت ، این انگشت دست فرد مکره نیست که روی سند گذاشته می شود ، بلکه دست مکره دراین مثال در نقش یک قطعه چوب عمل می نماید و هیچ گونه قابلیت انتسابی متصور نیست. یا اگر کسی را به خواب مصنوعی فرو ببرند به گونه ای که هر چه در مقابل او به زبان آورده می شود او نیز تکرار نماید ، این او نیست که مطالب را می گوید بلکه در حقیقت مطالب از آن فرد القاء کننده صادر می شود ، یعنی در اصالت صدور کلمات و عبارات از شخص مقر تردید وارد شده است.بنابراین ، تحقق اجبار و یا اکراه ، فرع بر قابلیت انتساب است (2) 0 البته در فرانسه این تفکیک به چشم نمی خورد ، زیرا در فرانسه شرط اساسی برای صحت اعمال حقوقی ، همان اراده دانسته شده و اراده هم امری بسیط است و متقسم به دو عنصر قصد و رضا ، بنابر آنچه در قانون مدنی ایران در بند اول ماده ( 190) آمده ، نیست. البته قواعد مربوط به اکراه (دربر گیرنده اجبار ) در حقوق فرانسه نیز به طور مبسوط مورد مطالعه قرار گرفته است. در فرانسه می گویند ، رضایت (
tnemetnesnoC ) شرط صحت تمامی اعمال حقوقی است و همین رضایت است که علت اعمال حقوقی می باشد 0 بنابراین ، در جایی که این رضایت ، معلول اکراه و یا اشتباه باشد (رضایت معلول ) ، چنین رضایتی موثر در ایجاد عمل حقوقی نمی باشد و لذا عمل حقوق ناشی از آن ، باطل است. در حقوق فرانسه از (رضایت معلول ) بعضا" تعبیر به رضایت ناقص ( eiciV tnemetnesnoC ) نیز شده است.
اما به معنای اکراه بپردازیم :
اکراه در لغت به معنای وادار نمودن فرد به کار یا بازداشتن او از انجام کاری است که مورد میل او نیست. یعنی در اثر فشار های مادی و یا معنوی که از بیرون بر وی تحمیل می شود ، کاری را انجام دهد بی آنکه میل باطنی و رضایت نسبت به انجام دادن و یا ترک آن کار را داشته باشد 0 البته قانونگذار در قانون مدنی ، تعریفی از اکراه ارائه ننموده است و معنای آن را باید از میان مواد (202 تا 208) دریافت کرد 0 به هر حال ، این مواد برای تحقق اکراه شرایطی را لازم دانسته اند که اجمالا" بر می شمریم :

شرط اول :
اکراه باید با تهدید اکراه کنند همقرون باشد. یعنی یک فعل خارجی در قالب لفظ تهدیدآمیز مبنی بر کشتن ، زدن ، آب رو بردن و امثال آن محقق شود. همچنین ممکناست اکراه با انجام یک فعل تهدیدآمیز مثل استفاده از یک وسله قتاله انجام شود، با توجه به این شرط، تهدید مکره باید توام با یک فعل مادی خاجی و عمل بیرونی باشد. لذا اگر شایع شود دولت می خواهد خارجیان رابیرون کند ودر این اثنا شخص خارجی قبل از اطمینان از صحت و سقم خبر و قبل از الزام موثر بر وی بمنی بر خروج از کشور، منزلش را به قیمت پایین بفروشد، چنین معامله ای اکراهی نیست. این است که ماده (208) قانون مدنی مقرر می دارد: (مجرم خوف از کسی بدون اینکه ازجانب آن کس تهدیدی شده باشد، اکراه محسوب نمی شود) 0 همچنین اگرپسری قبل ا ز اینکه تهدیدی عملی وموثر از جانب قبیله خود در مورد ازدواج با دختری بر وی اعمال شود، مبادرت به انعقاد عقدازدواج نماید، چنین ازدواجی اکراهی نیست.
این شرط در قالب عنر مادی اکراه از آن یاد می شود و برای تحقق آن باید حال اکراه شوند و شخصیت وی را در نظر گرفت.یعنی قاضی باید حسب مورد، تاثیر فعل اکراهی را بر اکراه شونده مورد مطالعه قرار دهد که ببیند آیا اکراه محقق شده یا نه 0ماده (202) قانون مدنی می گوید: (اکراه به اعمالی حاصل می شود که موثر در شخص با شعوری بوده واو را نسبت به جان یا مال و یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتا" قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اکراه امیز، سن شخصیت واخلاق ومرد و یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود) 0 مثلا" تهدید به دشنام دادن و یا زدن و زندانی کردن ، اموری نسبی هستند که قاضی باید با توجه به شخصیت مکره (به فتح را) و میزان تاثیر عمل اکراهی و با توجه به عرف ببیند، آیا اکراه محقق می گردد یا خیر، همچنین ممکن استتهدید به یک مشت زدن برای یک پیرمرد هتفاد ساله اکراه محسوب شودولی تهدید به ده ها مشت زدن برای یک جوان بوکسور، اکراه محسوب نشود.
شرط دوم :
شخص اکراه شده باید بداند یا گمان داشته باشد که اگر به دستور اکراه کننده عمل نکند، آنچه را که بر اکراه کننده تهدید کرده است ، درباره او عملی خواهد نمود. در این رابه ماده (205) قانون مدنی می گوید: (هرگاه شخصی که تهدید شده است ، بداند که تهدید کننده نمی تواندتهدید خود را به موقع اجرا گذارد و یا خود شخص مزبور قادر باشد بر اینکه بدون مشقت اکراه را از خود دفع کند ومعامله را واقع نسازد، آن شخص مکره محسوب نمی شود) 0 یعنی اکراه کننده در وضعیت ومقامی باشد که بتواند اکراه خود را عملی سازد. بر این اساس ، اکراه در صورتی صادق است که شخص مکره (به فتح را) علم با ظن داشته باشد، یا لااقل احتمال عقلانی بدهد بر اینکه ضرری که مکره ( به کسر را) بر آن تهدید کرده است ، انجام شدنی خواهد بود، اعم از اینکه این ضرر متوجه خود مکره ( به فتح را) باشد و یا متوجه وابستگان او وکسانیکه که ضرر آنان ضرر خود مکره (به فتح را) محسوب می گردد، مانند پدر، مادر و فرزند او (ماده 204 قانون مدنی )
در قسمت اخیر ماده (205) قانون مدنی آمده است : ( .... یا خود شخص قادر باشد بر اینکه بدون مشقت اکراه را از خود دفع کند .... ) 0 شیخ انصاری (ره ) ، این شرط را منحصر به امور جزایی نموده و برای امور مدنی ، نداشتن طیب نفس را برای تحقق اکراه کافی می داند (3) و بر آن اساس ، عقودی را که به رضا نیازمندند، در اثر آن باطل و بی اثر می داندولی از نظر وی این گونه از اکراه در برداشتن احکام محرمات و جرایم تاثیری ندارد. (4) محقق یزدی ، نوعی دیگراز اکراه را براساس حدیثی از حضرت امام صادق (ع ) مطرح کرده است. اکراه را می توان چنین تعریف کدر: کسی ناچار به انجام کاری شود که وادار به انجام آن نشده وتهدیدی هم در کار نیست ، مثل این که والدین یا همسر فرد امری را از او بخواهند که اگر آن راترک کند. زیانی برای او نخواهد داشت ، چیزی که هست برای او بسیار اهمیت دارد که رضایت خاطر آنان را جلب کند و با آنان از در مخالفت در نیاید. مثلا" پسری با رعایت این مسائل ملزم شود که با فرد خاصی که مورد نظر پدر ماد است ازدواج نماید و یا در بعضی طوایف جنوب کشورمرسوم است پسر عمو دختر عمو با هم ازدواج کنند، به هرحال قانون مدنی این دو مثال اخیر را از موارد اکراه ندانسته است.
شرط سوم :
شرط سوم این است که اکراه نباید بنا به حکم مقامات صالحه قانونی باشد 0 ماده ( 207) قانون مدنی ، در این رابطه مقرر می دارد (ملزم شدن شخص به حم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمیشود) شهید ثانی می گوید : ( حکم وضعی بطلان برای معامله اکراهی در صورتی است که اکراه از روی ستم و تعدی تحقق یافته باشد آن را اکراه به ناحق می گویند ولی اگر اکراه به حق موجب آن شده باشد. جایز و صحیح است و همه آثار را داراست مثل این که حاکم شرع کسی را به فروش مال خود اکراه کند برای این که وام های خود را بپردازد و هفقه افراد خانواده خود را تامین کند (موضوع ماده 205 قانون مدنی ) یا محتکر را به فروش ارزاق عمومی که احتکار کرده است مجبور کند ) 0 (5) محقق یزدی می گوید : ( اکراه ناحق موجب احکامی است که گفته شد وگرنه در اکراه به حق معامله صحیح و نافذ است ولو رضا با اختیار و قصد وجود نداشته باشد چنانچه محتکر که از طرف حاکم مجبور به فروش شده است بیع او محکوم به صحت است ، همچنین فروش خوراک به کسی که از گرسنگی مشرف به مرگ است به هنگامی که حاکم شرع یا مومنین یا حتی خود گرسنه ، فروشنده را مجبور به فروش کند ) 0 (6)
البته شرط چهارمی نیز وجود دارد که بر اساس آن لازم نیست اکراه حتما" از طرف یکی از طرفین معامله باشد 0 لذا اگر اکراه از طرف ثالثی هم واقع شود ، موجب عدم نفوذ عمل حقوقی خواهد بود 0 (ماده 203 ق 0 م )
اما در بحث شرط سوم باید توضیح بیشتری بدهیم که ناظر به موضوع اصلی ماست. بحث در این است که آیا قاضی می تواند به این عنوان که مقام صالحه قانونی است کسی را بر اساس اکراه ، وادار به اقرار نماید ؟ در جواب باید گفت ، وفق اصلی ( 38) قانون اساسی ، اطلاع منع شکنجه شامل قاضی نیز می شود و اصولا" اگر جز این باشد تخصیص اکثر خواهد بود که با اصول تدوین قانون در تعارض است. قانونگذار در دنباله این اصل مقرر می دارد : ( .... مختلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود ) 0 ماده ( 578) قانون مدنی 10 نیز مقرر میدارد : ( هر یک از مستخدمین و مامورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای این که متهمی را مجبور به اقرار کند ، او را اذیت و آزار بدنی نماید ، علاوه برقصاص یا پرداخت دیه ، حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد ، فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم به واسطه اذیت و آزار فوت کند ، مباشر ، مجازات قاتل و آمر ، مجازات آمر قتل را خواهد داشت. )
بنابراین ، در فقه شیعه هر گونه اکراه برای اخذ قرارتوسط هر کس که باشد ممنوع است و اقرار ماخوذه متعاقب اکراه هیچگونه نفوذ حقوقی ندارد 0
مطالعه فقه اهل سنت نشان می دهد که مسئله ممنوعیت اقرار مبتنی بر اکراه بدین وضوح که در فقه شیعه مطرح است ، نمی باشد. در فقه اهل سنت در خصوص کاربرد اکراه برای اخذ قرارداد ، اختلاف نظر وجود دارد 0 دلیل این اختلاف چند روایتی است که نقل شده و در یکی از آن روایات پیغمبر اکرم (ص ) در خصوص دزدی که گنج (ابن حقیق ) را دزدیده بود ، فرمودند : ( عذبه حتی تستاصل ( شکنجه اش کنید تا مستاصل شود ) ) و آن شخص زیر شکنجه ، محل آن گنج را گفت. البته باز کسانی که قایل به امکان اجبار برای اخذ قرار شده اند ، درباره حدود شکنجه نیز اختلاف نظر دارند 0 گروهی حد آن را به نبریدن گوشت و آشکار نشدن استخوان دانسته اند ولی از نظر مشهور شیعه همان طور که عرض شد ، هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار ، باطل است.
با توجه به منع صریح قانونگذار ، قضات و ضابطین دادگستری به حیله های قانونی و توسل به توجیهاتی برای اعمال خود که نوعا" شکنجه محسوب می شود رو آوردند و به نظر ما شاید اگر شیعه در طول تاریخ ، حکومت را در دست داشت این گونه بر اکراه مبتنی بر اکراه خط بطلان نمی کشید 0
سوالی که مطرح است این است که آیا قاضی می تواند در برخی موارد متوسل به شکنجه شود ؟ آیا مسئولین کلانتری ها و یا شعب ادارات آگاهی برای کشف جرایم می توانند متوسل به شکنجه هایی شوند ، در جایی که تنها وسیله کشف جرم همین راه باشد ، باتوجه به این که اصولا" در طول تاریخ نیز شکنجه ، وسیله ای برای اخذ قرارو کشف جرم محسوب شده است ؟
برای پاسخ به این سوال ، روایت ( ابن حقیق ) را - که در بالا ذکر آن رفت - مورد مطالعه قرار می دهیم که در کتاب بحارالانوار مرحوم مجلسی نیز آمده است ( بحارج 21 ص 31باب 22) 0 در حقیقت در این قضیه قراین متعددی وجود داشت که شخص خاصی این گنج را دزدیده است چژن حسب شهادت شخصی ، فرد مظنون شبها در خرابه ای در رفت و آمد بود 0 پیامبر (ص ) با ورود به خرابه تنها قسمتی از گنج را پیدا نمود و بقیه گنج را دزد مطالبه نمود 0 دزد منکر شد 0 در اینجا بود حضرت فرمودند : (عذبه حتی تستاصل ) یعنی در مثال فوق ، ارتکاب دزدی محرز بود فقط محل اختفای مال مسروقه مجهول مانده بود 0 پیامبر (ص ) در آنجا بود که با توسل به شکنجه محل اختفای مال را دانست. سوالی که مطرح است این است که اگر قراین و شواهد کافی برای توجه اتهام وجود داشته باشد ، آیا می توان برای علم به جزئیات جرم ارتکابی ، متوسل به شکنجه شد ؟ آیا می توان حکم مندرج در این روایت را به سایر موارد غیر از دزدی نیز سرایت داد ؟ اگر امر را به دست قضات بسپاریم ، با یک صغری و کبرای ساده شاید بتوانند به این نتیجه برسند که باید در همه موارد بنا به تشخیص خود متوسل به شکنجه شوند 0 زیرا آنها می پرسند آیا جرم کسی که دزدایمان مردم است مهمتر است یا جرم کسی که دزد مال مردم است ؟ آیا بزه کسی که امنیت ملی و منافع عموم را به خطر می اندازد مهمتر است یا خلاف کسی که فقط به منافع مالی فرد و یا گروه خاصی لطمه زده است ؟
خلاصه ، اگر بپذیریم که شکنجه در یک مورد جایز است ، دیگر کار تمام است و هیچگونه تضمینی نیست که به سایر موارد سرایت داده نشود و اگر به قول شهید دکتر بهشتی ، یک جا پذیرفتیم که سیلی زدن به مجرم حرفه ای جایز است ، بر داغ کردن نیز صحه گذاشته ایم 0 ( اگر از باغ رعیت ملک خورد سیبی - بر آورند غلامان او درخت از بیخ ) این است که باید تکلیف اصل ممنوعیت شکنجه را معلوم نمود 0 گویا فقهای محترم شورای نگهبان در اصل ممنوعیت شکنجه ایراد دارند و الاتعیین مصداق توسط قانونگذار مشکلی را پیش نمی آورد ، یعنی باید اولا" ، شورای نگهبان تکلیف اصل (38) قانون اساسی را معلوم کنند که آیا حکم مطلق است و هیچگونه استثنایی بر آن وجود ندارد ؟ ثانیا" ، در صورتی که قایل به وجود استثنائاتی می باشند دقیقا" آن موارد را روشن نمایند 0 مثلا" آیا در مورد مجرمین خطرناک اعمال شکنجه ایرادی ندارد ؟ مجرم خطرناک چه کسی است ؟ حدود اعمال شکنجه چیست ؟ تا کجا می توان پیش رفت ؟ آیا شکنجه منحصر به شکنجه جسمی است و یا شکنجه های روحی را نیز شامل می گردد ؟
اگر تکلیف این مسئله روشن شد و فقهای محترم شورای نگهبان نیز بر ممنوعیت اعمال شکنجه به طور مطلق نظر دادند و نگفتند حکم ممنوعیت مربوط به احکام ما قبل الحکومه می باشد و احکام بعد الحکومه با احکام قبل الحکومه فرق دارد 0 آنگاه می رسیم به این که آیا قانون می تواند مصادیق شکنجه را بیان نماید 0
آیا قانونگذار می تواند مصادیق شکنجه را بیان نماید ؟
اصولا" تعیین مصداق ، وظیفه قاضی است. قانونگذار حکم کلی را بیان می نماید و این قاضی است که برای قانون مصداق پیدا میکند بنابراین ، اصولا" وظیفه قانونگذار ، تعیین مصداق نیست.
اما قاضی نیز برای تعیین مصادیق الفاظ به کار رفته درقانون ناگزیر از مراجعه به عرف است. بنابراین ، قاضی باید برای تشخیص این که چه چیز شکنجه محسوب می شود ، به عرف مراجعه نماید اما اگر مصادیق عرفی جنان متعدد شد و موجب بروز اختلافات عدیده در محاکم گردید ، قانونگذار ناچار به تعیین مصداق های بارز می باشد 0 این تعیین مصداق بارز ، دخالت در کار قاضی نیست. بدیهی است در چنین مواردی باید نحوه انشای قانون به صورت تمثیلی باشد نه حصری 0 مثلا" قانونگذار بعد از ذکر حکم کلی ، چند نمونه از مصادیق بارز مشمول حکم کلی را بیان نماید ، در مقاطع مختلف در قانون مدنی و سایر قوانین این نحوه تدوین دیده می شود ، مثلا" در ماده ( 356) قانون مدنی آمده است : ( هر چیزی که بر حسب عرف از توابع مبیع است داخل در مبیع محسوب می شود ) و در ماده ( 357) نیز آمده است (هر چیز که بر حسب عرف داخل در مبیع نیست از توابع مبیع محسوب نمی شود ) 0 تا این جا این دو ماده ، حکم کلی رل بیان کرده اند ولی در ماده ( 358) ، قانونگذار یک جامعه سنتی کشاورزی - دامداری لازم دیده مصادیق بارز توابع مبیع را مشخص نماید و صریحا" بگوید در بیع زمین ، زراعت و در بیع حیوان ، حمل شامل نمی شود ولی در بیع باغ ، درخت شامل می شود 0 یا مثلا" قانونگذار در سال 1379 ، برای پرهیز از تشتت آرای قضایی در مقام تعیین مصادیق عسر و حرج بر آمد که البته آن قانون نیز مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت و اکنون در مجمع تشخیص مصلحت می باشد
مصادیق عرفی قانونگذار در قانون منع شکنجه که در جلسه 18/2/ 1381 مجلس شورای اسلامی تصویب شد ، از اینگونه موارداست. در این قانون که به قانون منع شکنجه موسوم شد ، مصادیق شکنجه به شرح موارد هجده گانه زیر آمده است :
1 - هرگونه اذیت یا آزار بدنی برای گرفتن اقرار و نظایر آن
2 - نگهداری زندانی به صورت انفرادی یا نگهداری بیش از یک نفر در سلول انفرادی
3 - چشم بند زدن به زندانی در محیط زندان و یا بازداشتگاه
4 - بازجویی در شب
5 - بی خوابی دادن به زندانی
6 - انجام اقداماتی که عرفا" اعمال فشار روانی بر زندانی تلقی می شود
7 - فحاشی ، به کار بردن کلمات رکیک ، توهین و یا تحقیر زندانی در حین بازجویی یا غیر آن
8 - استفاده ار داروهای روان گردان و کم و زیاد کردن دارو های زندانیان مریض
9 - محدوم کردن بیماران زندانی در محل های با سر و صدای آزار دهنده
10 - محروم کردن بیماران زندانی از دسترسی به خدمات ضروری
11 - گرسنگی و یا تشنگی دادن به زندانی و عدم رعایت استاندارد های بهداشتی و محروم کردن زندانی از استفاده از امکانات مناسب بهداشتی
12 - عدم طبقه بندی زندانیان و نگهداری جوانان یا زندانیان عادی در کنار زندانیان خطرناک
13 - جلوگیری از هواخوری روزانه زندانی
14 - ممانعت از ملاقات هفتگی یا تماس زندانی با خانواده اش
15 - ممانعت از دسترسی به نشریات و کتب مجاز کشور
16 - فشار روانی به زندانی از طریق اعمال فشار به اعضای خانواده زندانی
17 - ممانعت از ملاقات متهم با وکیل خود
18 - ممانعت از انجام فرایض مذهبی 0
در ماده (4) قانون فوق آمده : (کلیه اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون ، از متهم اخذ شده و در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد ، در صورت عدم وجود ادله و قراین قابل قبول دیگر ، از درجه اعتبار ساقط و از عداد دلایل خارج خواهد شد 0 )
در این قانون تلاش شده که موارد شکنجه را منحصر به موارد اذیت و آزار بدنی ننماید و شکنجه های روحی و تهدیدهای موثر را نیز از جمله مصادیق عرفی شکنجه بدانند که فی نفسه ایرادی ندارد و این حق قانونگذار است که مجال تفسیر را از قاضی بگیرد بخصوص این که در این قانون ذکر مصادیق به صورت تمثیلی می باشند نه حصری ، که دست قاضی از تمسک به سایر موارد بسته شود 0در اکثر سیستمهای دنیا از جمله فرانسه ، بحث های متعددی در خصوص مصادیق اکراه شده است. مثلا" یکی از شیوه های کسب اقرار که در این قانون نیامده ، تهدید به زندان و یا بازداشت می باشد 0 (7) یعنی فرد متهم را بدون این که شکنجه بدنی کنند ، تهدید به زندان افکندن و یا بازداشت نمودن می کنند 0 به هر حال ، اگر هر گونه اکراه را ممنوع دانستیم ، این شیوه - که عملی ترین شیوه کسب اقرار و فرار از مقررات منع کننده شکنجه بدنی برای کسب اقرار است ، - نیز نمی تواند توجیه شود 0 زیرا بازداشت نیز نوعی اکراه است و با اصل (38) قانون اساسی و مصوبات اخیر مجلس نیز در تضاد است. البته اگر برای انجام تحقیقات در موردی که ضابطین ذی صلاح به فردی مظنون می باشند لازم باشد ، می توانند نسبت به بازداشت فرد در حدود قانون و مهلت قانونی اقدام نمایند ولی نه این که بازداشت وسیله ای برای کسب اقرار باشد 0
قبلا" در حقوق فرانسه کسب اقرار به مدد استفاده از مواد مخدر و مواد روان گردان نیز ممنوع شده است حتی اجبارهای اخلاقی (8) نیز ممنوع دانسته شده است. (9) همچنین تصریح شده با تقلب وگول زدن و یا تطمیع و فشار نیز اقرار نمی تواند حاصل شود 0 درماده (5) اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز ممنوعیت شکنجه و اعمال فشارهای غیر انسانی برای اخذ اقرار ، آمده است. قرار دادن فرد در محدودیت های اخلاقی و عاطفی برای کسب اقرار ممنوع دانسته شده است.
بنابراین ، در هر مرحله از مراحل دادرسی ، چه در مرحله گزارش اولیه مامورین و ضابطین دادگستری چه در مرحله تحقیقات اولیه در نزد قاضی و چه در مرحله صدور حکم ، در همه این موارد اقرار باید از روی اکراه نبوده و صرفا" بر اساس اختیار تام باشد

منابع: 

1 - مقالات حقوقی آقای دکتر گرجی ، جلد اول ، ص 319 0
2 - امام خمینی (ره ) در ذیل کتاب بیع ، ج 2 ، ص 56، می فرماید : ( تمام افعالی که انسان از روی توجه و التفات و اراده انجام میدهد اختیاری است ، بنابر این ، فعل اضطراری و اجباری و اکراهی همه از افعال اختیاری هستند پس کسی که مضطر شود به نوشیدن دارویی یا مجبور یا مکره شود بر آن ، ناچار انجام آن کار را بر ترک - که در آن مفسده و ضرر است - ترجیح می دهد و آنرا به اختیار و انتخاب انجام می دهد ) 0
3 - مکاسب شیخ انصاری ، چاپ دوم ، تبریز ، سال 1357 ،صص 120 و 121 0
4 - مثال شیخ در این مورد این است : ( که شخص در جای خلوتی مشغول عبادت است در این اثنا کسی بر او وارد و او را نسبت به فروختن دارایی هایش اکراه می کند 0 او در این حال که تنها است قادر به منع مکره نیست و در عین حال نیز خوش ندارد لذت عبادت را از دست بدهد و از آن مکان بیرون برود ولی اگر از آن مکان بیرون برود ، با آگاه کردن دیگران می تواند از فشار و شراکراه کننده در امان ماند 0 در این مثال شخص اکراه شده می تواند اکراه را از خود بردارد ولی به میل خود چنین کاری نمی کند و خود را از قلمرو اکراه دور نمی سازد 0 )
5 - شهید ثانی ، شرح لمعه ، جلد 3 ، کتاب متاجر 0
6 - حاشیه بر مکاسب شیخ انصاری ، ص 115 0 

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=853

آموزش حقوق شهروندی:چک

دوشنبه 10 اسفند‌ماه سال 1388

چک
تعریف چک
چک نوشته ای است که از طرف دارنده چک به بانک جهت پرداخت موجودی ارائه می شود . در حقیقت صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد ، کلاَ یا بعضاَ مسترد یا به دیگری واگذار می نماید . صدور چک ذاتاَ عمل تجاری محسوب نمی شود زیرا امروزه چک فقط از طرف تجار مورد استفاده قرار نمی گیرد و اغلب اشخاص دارای حساب بانکی می باشند. ماده 314 قانون تجارت نیز به این مسئله اشاره کرده است : صدور چک ولو اینکه از محلی به محل دیگر باشد ، ذاتاَ عمل تجاری محسوب نمی گردد . ... ماده 314 در ادامه اضافه می کند : لیکن مقررات این قانون از ضمانت صادر کننده و ظهرنویسها و اعتراض و اقامه دعوی ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چک نیز خواهد بود . رأی وحدت رویه شماره 536 – 10/7/69 هیأت عمومی دیوانعالی کشور » اعلام می دارد قانون صدور چک مصوب 1355 در مواد 2 و 3 قانون تجارت به شرح مواد 310 – 315 شرایط خاصی را در مورد چک مقرر داشته از آن جمله ، کیفیت صدور چک و تکلیف دارنده چک از لحاظ موعد مراجعه به بانک و اقدام بانک محال علیه به پرداخت وجه چک یا صدور گواهی عدم تأدیه وجه آن و وظیفه قانونی بانک دایر به اخطار مراتب به صادر کننده چک می باشد . مسؤولیت ظهرنویس چک موضوع ماده 314 قانون تجارت هم براساس این شرایط تحقق می یابد و واخواست برات و سفته به ترتیبی که در ماده 280 قانون تجارت قید شده ، ارتباطی به چک پیدا نمی کند . بنابراین گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تأدیه وجه چک که در مدت 15 روز به بانک مراجعه شده به منزله واخواست می باشد .
رعایت موارد ذیل درخصوص صدور چک الزامی است : نام پرداخت کننده چک :
به موجب ماده 310 قانون تجارت ، صادر کننده چک به محال علیه دستور پرداخت می دهد ، بنابراین نام پرداخت کننده چک باید معلوم و مشخص باشد .
2- محل صدور چک :
مطابق ماده 315 ق . ت چنانچه چک در همان محلی که صادر شده است ، باید تأدیه گردد ، دارنده چک باید ظرف مهلت 15 روز از تاریخ صدور ، وجه آن را مطالبه نماید و اگر از یک نقطه به تقطه دیگر ایران صادر شده باشد باید ظرف چهل و پنج روز از تاریخ صدور چک مطالبه شود . بنابراین مشخص نمودن محل صدور چک از لحاظ مهلتی که جهت ارائه چک ، برای دریافت وجه آن پیش بینی شده است ، اهمیت دارد .
تاریخ صدور چک :
ذکر تاریخ چک از جهت تعقیب کیفری ، صادر کننده چک ، برای دارنده چک اهمیت دارد ، زیرا مطابق با قسمت دوم ماده 315 قانون تجارت ، اگر دارنده چک در ظرف مواعد مذکور در این ماده پرداخت وجه چک را مطالبه نکند ، دیگر دعوای او بر علیه ظهرنویس مسموع نخواهد بود . ...
ماده 11 قانون صدور چک نیز اعلام می دارد : ... در صورتیکه دارنده چک تا شش ماه از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت شکایت نکند ، دیگر حق شکایت کیفری نخواهد داشت . ...
3- نام گیرنده چک :
طبق ماده 312 قانون تجارت : چک ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا حواله کرد باشد ، در صورتیکه نام شخص معینی در چک ذکر شده باشد چک فقط قابل پرداخت به آن شخص معین است و انتقال به وسیله ظهر نویسی ممکن نمی باشد ، در صورتیکه در وجه یا حواله کرد شخص معینی باشد ، چک قابل انتقال و ظهر نویسی است .
4- امضاء صادر کننده چک:
به موجب ماده 311 ق. ت چک باید به امضای صادر کننده چک برسد و کسی که چک را امضا می کند نمی تواند ادعا کند که امضاء او نمی باشد .
سؤالات و پاسخهای مطرح شده در کمیسیون مشاوره تلفنی
اسناد تجاری – پرداخت وجه چک مفقودی
سؤال – در مورد چک مفقودی ، از طریق دادسرا گواهی مفقودی از طریق دادسرا گواهی مفقودی چک به بانک ارائه شده و متصدی بانک با اطلاع از گواهی مزبور وجه چک را به دارنده پرداخت کرده است . درخصوص مورد ، مسؤولیت متصدی بانک و دارنده چک چیست ؟ آیا تبصره 1 ماده 14 قانون صدور چک ( تبصره 1 ماده 14 قانون صدور چک در موردی که دستور عدم پرداخت مطابق این ماده صادر می شود بانک مکلف است وجه چک را تا تعیین تکلیف آن در مرجع رسیدگی یا انصراف دستور دهنده در حساب مسدود نگهداری نماید.) ضمانت اجرای کیفری دارد یا خیر ؟ در مورد فوق چک مزبور مشخصاَ از آن شخص الف بوده که ادعا می نماید قبل از مفقود شدن جهت واگذاری آن را امضا ننموده است ولی مشخص شده ( شخص ب ) چک را از جانب وی امضا و از طریق ارائه به بانک وجه آن را وصول نموده است . حال عمل شخص ب جعل می باشد یا تحصیل مال از طریق غیرمشروع ؟
پاسخ : عمل متصدی بانک در قالب ماده 576 قانون مجازات اسلامی ( ماده یک از صاحب منصبان و مستخدمان و مأموران دولتی و شهرداریها در هر رتبه و مقامی که باشد از مقام خود سوء استفاده نموده و از اجرای اوامر کتبی دولتی یا اجرای قوانین مملکتی و یا اجرای احکام یا اوامر مقامات قضایی یا هر گونه امری که از طرف مقامات قضایی یا هر گونه امری که از طرف مقامات قانونی صادر شده باشد جلوگیری نماید به انفصال از خدمات دولتی از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد . ) قابل بررسی است و عمل شخص ب جعل محسوب و وصول چک به استناد آن امضا استفاده از سند مجعول است .
سؤال – در دعوای مطالبه وجه چک در صورت عدم شناسایی صادر کننده در صورت عدم شناسایی صادر کننده در نشانی بانکی آیا ضرورتی به اعمال ماده 73 قانون آیین دادرسی مدنی می باشد یا اینکه ملاک همان آدرس بانکی است ولو در آن آدرس شناسایی نشود ؟
پاسخ :
در مورد سؤال نشانی بانکی ملاک عمل خواهد بود و ماده 22 قانون صدور چک نیز بر این معنا دلالت دارد.
ادامه آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد مطالبه وجه اسناد
رأی وحدت رویه شماره 34 – 29/3/1352
هیأت عمومی دیوان عالی کشور چکی که از حساب مسدود صادر شده است موضوعاَ از شمول ماده 3 قانون صدور چک مصوب خرداد 1344 خارج نیست زیرا برحسب مدلول ماده مزبور چک بلامحل اعم است از اینکه معادل وجه چک صادر کننده محل از نقد و اعتبار در بانک محال علیه نداشته و یا چک از حساب مسدود صادر شده و یا چک به عللی دیگر از قبیل خط خوردگی متن یا نقص امضا قابل پرداخت نباشد بنابراین رأی شعبه دوم دیوانعالی کشور در این زمینه صحیح و مطابق با موازین قانونی است .
این رأی به موجب قانون وحدت رویه مصوب سال 1328 برای شعبه دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است . ( ماده 3 قانون صدور چک مصوب خرداد 1344 : ماده 3- صادر کننده چک وقتی حق صدور چک دارد که معادل مبلغ آن در بانک محال علیه ( نقد یا اعتبار ) داشته باشد و نباید تمام یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر شده به صورتی از بانک خارج نماید یا دستور عدم پرداخت وجه چکی را که صادر کرده به بانک بدهد و نیز نباید چک را به صورتی تنظیم نماید که بانک به عللی از قبیل عدم مطاقت امضاء یا قلم خوردگی در متن چک یا اختلاف در مندرجات چک و امثال آن از پرداخت وجه چک خودداری نماید . هرگاه در متن چک یا اختلاف در مندرجات چک و امثال آن از پرداخت وجه خود داری نماید . هرگاه در متن چک شرطی برای پرداخت ذکر شده باشد بانک به آن شرط ترتیب اثر نخواهد داد . در صورتیکه چک گم یا سرقت شود و یا به نحوی از مجهول بودن آن اطلاع حاصل شود بانک به تقاضای صادر کننده یا دارنده چک برحسب مورد از پرداخت وجه خودداری می نماید.
( قانون صدور چک 1334 به موجب قانون چک مصوب 55 و اصلاحات بعدی آن منسوخ گردیده است . لکن ماده 3 مصوب 55 تقریباَ همان مفهوم ماده 3 قانون چک 44 را دارد و ماده 10 قانون مصوب 55 نیز صدور چک از حساب مسدود را مستقلاَ جرم دانسته است . )
ماده 10 قانون چک مصوب 55 : هر کس با علم به بسته بودن حساب بانکی مبادرت به صدور چک نماید عمل وی در حکم صدور چک بی محل خواهد بود و به حداکثر مجازات مندرج در ماده 7 محکوم خواهد شد و مجازات تعیین شده غیرقابل تعلیق است . ( چنانکه ملاحظه می شود قانونگذار در قانون مؤخر مجازاتی اشد از مجازات ( حداکثر مجازات ) قائل شده بنابراین رأی وحدت رویه کماکان اعتبار دارد لکن ماده استنادی آن تغییر و صراحتاَ مجازات شدیدی نیز برای آن تعیین شده است . )
  

منبع:http://dadgostary-es.ir/cms/index.php?option=com_content&task=view&id=975&Itemid=119

داوری زن در اسلام

یکشنبه 9 اسفند‌ماه سال 1388

آیت الله سید محمد حسن مرعشی

– یکی از مسائلی که مورد توجه و مطمح نظر علمای حقوق می باشد و همیشه از آن سئوال می شود این است که آیا در آیین دادرسی اسلام لازم است قاضی مرد باشد و یا آنکه زن نیز می تواند متصدی قضا شود . در پاسخ به این سئوال نظرات گوناگونی ابراز شده است بعضی آن را جائز شمرده بعضی از آن منع کرده اند قبل از شروع در ذکر ادله طرفین لازم است محل نزاع را مشخص کرد تا آنکه نظرات مختلف در موضوع واحدی توارد کنند . محل نزاع در این مساله در این نیست که آیا زنان می توانند ابلاغ قضایی داشته باشند و یا نداشته باشند زیرا بسیاری از آنان ممکن است ابلاغ قضایی داشته باشند اما بهیچ وجه مستقیما وارد عمل دادرسی نشوند بلکه در بخشهایی از قوه قضاییه انجام وظیفه نمایند . و همچنین محل نزاع در این مساله در این نیست که آیا زن می تواند قضاوت قانونی نماید یا نه ؟ زیرا چنین روشی در امر قضا روشی است که فقها در کتب فقهی خود انرا مورد بحث قرار نداده اند و از آن منع نفرموده اند . بنابراین تردیدی نیست که در سیستم قضایی قانونی تصدی زنان برای قضا جایز و بلامانع خواهد بود و اما اینکه پس از برقراری نظام جمهوری اسلامی ایران زنان را از مصنب قضا منع کردند به این جهت بوده که سیستم قضایی قانونی را دز حکم سیستم فضایی فقهی و اجتهادی قرار داده و برای هردو سیستم حکم واحدی قائل گردیدند . باین نکته توجه نفرمودند که ارتباطی با سیستم قضایی قانونی ندارد لازم است برای اینکه این دو سیستم از یکدیگر تفکیک شوند تفاوت اساسی این دو سیستم را از یکدیگر روشن نمائیم . سیستم قضایی قانونی برا این امر استوار است که قضا و داوری در آن براساس قوانینی است که مجلس تصویب می کند و به تائید شورای نگهبان می رسد و قاضی در تشخیص شرعی بودن و یا عدم مشروعیت آن هیچگونه مسئولیتی ندارد و حق مخالفت با آنرا نیز ندارد و اگر بخواهد از ا، سرپیچی نماید تحت تعقیب انتظامی قرار می گیرد . در این سیستم مجازاتها لازم است به صورت قانون تدوین شوند و اگر در قانون نیامده باشند قاضی نمی تواند از باب قاعده قبح عقاب بلابیان مجرم را مجازات کند بلکه با عدم بیان در قوانین موضوعه می بایست باستناد اصل برائت مجرم را از مجازات معاف دارد و یا براساس اصل 167 قانون اساسی فتوای معتبر و یا منابع فقهی حکم قضیه را صادر نماید . در این سیستم لازم است وحدت رویه قضایی وجود داشته باشد و اگر در محاکم آرا مختلفی صادر گردد طبق مقررات ویژه ای آرا مختلف در هیئت عمومی دیوان کشور مطرح می شود و تصمیم نهایی اتخاذ می گردد . و بالاخره رای هئیت عمومی برای کلیه محاکم لازم الاتباع است . این سیستم یک سیستمی است که در دنیای کنونی پذیرفته شده است و برای ایجاد امنیت قضایی و هماهنگی در آرا دادگاهها و جلوگیری از تستت آرا بسیار لازم است . بدیهی است که شارع مقدس اسلام نیبز با چنین روشی قطعا موافق خواهد بود زیرا یکی از اهداف عالیه اسلام ایجاد امنیت قضایی و هماهنگی و عدم تستت در آرا قضایی است و در نظام مقدس جمهوری اسلامی هم این نظام قانونی پذیرفته شده است درل چنین سیستم قضایی هیچ گونه دلیلی برعدم جواز تصدی زنان در امر قضا نیست زیرا محمترین دلیل بر منتع زنان از امر قضا چنانکه خواهد آمد اجماع است و اجماع برفرض تمامیت اولا دلیل عقلی است و قدر متیقن از آن موردی است که زنان بخواهند براساس اجتهاد خود عمل کنند . ثانیا اجماع مذکور اجماع مدرکی است نه اجماع تعبدی و چنانکه در علم اصول باثبات رسیده است اجماع مدرکی اعتباری ندارد . بحث و بررسی – سیستم قضایی اجتهادی و فقهی – در سیستم اجتهادی قضا و داوری براساس اجتهاد قاضی استوار است در این سیستم قاضی بجای اینکه بادلیه قانونی مراجعه می نماید و احکام را براساس آنها که در علم اصول آمده از ادله مذکنره استخراج می کند . در این سیستم ضایی مسئولیت شرعی بودن حکم صادره متوجه قاضی است و رای قاضی چون مجتهد است قابل نقض نیست مگر آنکه برخلاف ضرورت فقه صادر شده باشد و تحقق چنین امری از یک قاضی مجتهد بسیار بعید است و کمتر اتفاق می افتد . دلیل بر عدم جواز نقض حکم صادره توسط قضات مجتهد این است که حکم آنان حکم امام معصوم و در نتیجه نقض آن مانند نقض حکم امام معصوم است چنانکه در حدیث آمده است والراد علیهم کلراد علی الله و هو قی حدالشرک بالله و ارزشی که در این سیستم قضایی وجود دارد این است که تجدید نظر در احکام صادره با توضیحی که داده شد کمتر اتفاق می افتد فلذا بطو دادرسی در این سیستم قضایی بسیار نادر است . اما در این سیستم آرا صادره مختلف و متفاوت است زیرا مجتهدین در آرا و نظرات خود مبانی متفاوت و مختلفی دارند و اختلاف در مبانی موجب می گردد که احکام صادره توسط آنان متفاوت باشد . در این سیستم قضایی لازم است قاضی مومن مجتهد و صاحب نظر در فقه و اصول و کلیه مبانی و مقدمات اجتهاد باشد . حتی بعضی از فقها اطلاق در اجتهاد را شرط در قضاوت مجتهد دانسته اند و قضاوت مجتهد متبحری را جایز نمی دانند و بعضی اعلمیت او را شرط دانسته و فرموده اند در امر قضا باید به مجتهدی دیگر استادتر باشد بهرحال یکی از شرایطی را که برای قضای در سیستم قضایی اجتهادی ذکر نموده اند مرد بودن قاضی است که مشهور بین فقها می باشد بلکه بعضی ادعای اجماع نیز بر آن نموده اند که این سیستم طبق اصل 167 قانون اساسی پذیرفته نشده است بحثی را که ما در این مقاله مطرح کرده ایم در ارتباط با سیستم اجتهادی است فلذا ابتدا لازم است بعضی از کلمات فقها را در این زمینه نقل نموده و سپس بذکر ادله ای بپردازیم که رجولیت را در قاضی شرط می دانند . نقل کلمات فقها – 1 – مرحو.م طباطبایی یزدی در کتاب شریف عروه الوثقی در ضمن ذکر شرائط قاضی می فرماید اسابع الذکوره فلایصح قضا المرئه ولو للنسا (ج 3 ص 5 ) یعنی هفتمین شرط از شرائط قاضی آن است که مرد باشد بنابر این قضاوت زن حتی برای زنان صحیح نیست . 2- علامه محقق شیخ انصاری در کتاب قضا همراه با متن ارشاد علامه حلی (ره) می فرماید و یشرط فی القاضی ایضا الذکوره فالمراه لاتولی القضا ) 3- علامه حلی در قواعد می فرماید و یشترط فیه البلوغ و الفقل و الذکوره و الایمان و العدله الی اخر یعنی شرط است در قاضی که بالغ عاقل و مرد و مومن و عادل باشد . و اکثر قریب باتفاق فقها نیز کلماتی دارند مانند کلمات مذکوره که ذکر همه آنها موجب طولانی شدن کلام می گردد فلذا بهمین اندازه اکتفا می شود بعضی از فقها مانند محقق اردبیلی در مجمع القائده و البرهان در بعضی از موارد قضاوت زنان را جایز دانسته است . ایشان در کتاب مذکوره پس از نقل کلام علامه حلی در ارشاد که فرموده است .الذکوره چنین می فرماید : فذلک ظاهر فیما لم یجز فیه للمرئه امر و اما فی غیر ذالک فلانعلم له دلیلا واضحا نعم ذالک هوالمشهور فلو کان اجماعا فلا بحث والا فالمنع محل بحث اذلا محذور فی حکمها بشهاده النسا مع سماع شهادتهن بین المرئتین مثلا بشیی مع اتصافها بشرائط الحکم . یعنی ذکوریت را که علامه شرط می داند وقتی درست است که زن در آن حق دخالت نداشته باشد اما در موارد دیگر چنین نیست زیرا دلیل روشنی برای آن در دست نیست هرچند مشهور به آن فتوی داده اند بنابر این اگر در اعتبار ذکوریت قاضی اجماعی باشد بحثی نخواهیم داشت والا نمی توان زن را از تصدی امر قضا بطور کلی منع کرد زیرا هیچ مانعی ندارد که زن بتواند به شهادت زنان یمان دو زن دواری نماید در صورتیکه شرائط دیگر حکم را داشته باشد و شیخ طوسی از ابو حنیفه در تاب خلاف نقل کرده است که زن می تواند در مواردیکه شهادتش پذیرفته می شود . قضاوت نماید . نقل و بررسی ادله اشتراط رجولیت در قاضی – ادله ای که برای اشتراط رجولیت در قاضی اقامه شده است عبارتند از : 1- اجماع – شکی نیست کلیه کسانی که شرائط قاضی را ذکر نموده اند رجولیت را یکی از شرائط آن دانسته اند . مرحوم نراقی درج 2 مستند الشیعه ص 519 چاپ سنگی می فرماید – و منها الذکوره بالاجماع کما فی الامسالک و نهج الحق و جامع المقاصد و غیرها و استشکل بعضهم فی الشتراطه و هو ضعیف . یعنی یکی از شرائط قاضی رجولیت است باتفاق و اجماع همه فقها همانطور که در مسالک و نهج الحق و جامع المقاصد و غیر آن نقل شده است بعضی از آنان در این شرط اشکال کرده اند و لیکن اشکال آنان ضعیف و بی پایه است . محقق عالی مقام و فقیه مدقق صاحب جواهر در ج 40 ص 12 از کتاب جواهر پس از نقل شرائط و صفات قاضی می فرماید بلا خلاف اجده فی شیئی منها بل فی المسالک هذه الشرایئ عندنا موضع و فاق بل حکاه فی الریاض عن غیرها ایض . یعنی در اعتبار این شرائط خلافی نمی بینم بلکه در مسالک فرموده است این شرائط نزد ما محل اتفاق است و در کتاب ریاض آنرا از دیگران نیز نقل کرده است . بررسی اجماع – چنانکه از کلمات فقها استفاده می شود اجماع مورد استناد در این مقام اولا ثابت نیست زیرا در کلمات قدمای اصحاب چنین اجماعی دیده نمی شود بلکه این اجماع از زمان علامه حلی مطرح گردیده است و ثانیا اجماع مذکور اجماعی مدرکی است نه اجماع تعبدی و اجماع مدرکی فی نفسه حجت نیست توضیح این که علما اصول در مبحث اجماع اجماع را به دو قسم تقسیم کرده اند یکی اجماع تعبدی و دیگری مدرکی اجماع تعبدی اجماعی است که فی نفسه کاشف از قول امام و معصوم (ع) است و اما اجماع مدرکی آن است که مجمعین در فتوای خود هرچند استناد باجماع کرده اند اما آن را مستند بدلیلی دیگر از کتاب و سنت دانسته و در حقیقت در چنین اجماعی بنفس اجماع استناد نکرده بلکه مدرک آن مستند اجماع است و بدیهی است که در چنین صورتی لازم است مستند اجماع بررسی گردد و در ما نحن فیه بر فرض آنکه اجماع تمام باشد و لیکن چون اجماع مذکور مستند به بعضی از روایات می باشد فی نفسه اعتبار ندارد و حجت نیست و حتی اگر اجماع محتمل المدرکیه نیز باشد از اعتبار ساقط است زیرا در چنین موردی حجت آن مشکوک است و هر دلیلی که مشکوک الحجیه باشد حجت نیست مضافا باینکه اصولیین در مبحث اجماع منقول حجیت اجماع را بطور کلی مورد مناقشه قرار داده اند زایرا ادله ای که طرفداران حجیت اجماع افامه کرده اند آنها را مورد انتقاد قرار داده و نپذیرفته اند که ما ذیلا مهمترین آنها را مورد نقد قرار می دهیم . 1- آنان می گویند : اجماع از باب ملازمه عقلیه حجت است و این ملازمه را بدوگونه بیان کرده اند . الف – قاعده لطف که شیخ الطائفه مورد استناد قرار داده است و در تقریب آن می فرماید: شکی نیست که لازم است امام (ع) احکام الهی را به مردم ابلاغ نمایند تا از این راه نفوس انسانها را کامل گردانیده و بندگان خدا را بمناهج صلاح و رستگاری ارشاد فرمایند . بنابر این اگر امام به بیند امت اسلامی در اشتباه افتاده لازم است حداقل در میان آنان القا خلاف نماید که همه آنان در اشتباه نمانند و حکم الهی تا حدی برای آنان روشن گردد این استدلال را اصولیین نپذیرفته و در پاسخ از آن فرموده اند . این درست است که برامام لازم است احکام را برای مردم بیان فرمایند اما لزوم آن در صورتی است که بیان احکام را از راه متعارف برای آنان امکان پذیر باشد امام از راههای متعارف بیشتر احکام را تا توانسته است بیان فرموده اما متاسفانه در اثر عوامل خارجی بدست ما نرسیده اند و بهیچ وجه براو واجب نیست که از طریق غیرمتعارف و بطور مخفیانه در زمان غیبت احکام الهی را بیان نماید زیرا رفع مانع وظیفه مردم است نه وظیفه امام (ع) و اگر بر امام (ع) واجب بود احکام را بنحو غیرمتعارف بیان فرمایند نه فقط لازم بود که القا خلاف کند بلکه واجب بود به یکایک افراد احکام الهی را که در آنها دچار اشتباه شده اند بیان فرمایند . ب- آنها می گویند وقتی عده ای ادعای اجماع برحکمی از احکام نموده اند از راه تراکم آرا می توان آنرا مانند خبر متواتر دانست و همانطوریکه اگر بطور متواتر خبری از امام (ع) نقل گردد خبر معتبر است همچنین اگر عده کثیری ادعای اجماع بر حکمی از احکام نمایند چنین نقلی مانند نقل خبر متواتر خواهد بود . در پاسخ از این استدلال برحجیت اجماع می فرمایند . درست است که در اخبار از محسوسات خبر حجت است زیرا تبانی بر کذب در چنین اخباری بسیار بعید است اما در ارتباط با اخبار از حدسیات چنین نیست زیرا امورات حدسی احتیاج به اعمال نظر دارند و احتمال خطا همانطور که در یکی از آنها وجود دارد در همه آنها نیز وجود خواهد داشت . 2- ملازمه عادی – در تقریب و توضیح ملازمه عادی می فرمایند اصولا وقتی دیده می وشد گروهی از مردم عملی را انجام می دهند می توان از عمل آنان دریافت که رئیس آنان نیز با آنان موافق بوده است و اگر با آنان همراه نبود قطعا آنان را ازعمل مذکور منع می کرد و چون آنان را منع نکرده است معلوم می گردد به عمل آنها راضی است و همین دلیل را می توان برای حجت سیره متشرعه نیز اقامه کرد . در پاسخ از این تقریب می فرمایند این درست است که ملازمه مذکور احیانا وجو.د دارد اما نمی توان این ملازمه را در تمام موارد پذیرفت زیرا اگر رئیس مردم در میان آنان حضور داشته باشد و در برابر عمل آنها سکوت کند سکوت وی می تواند دلیل بر رضایت او بوده باشد اما وقتی که رئیس آنان در میان آنان نیست سکوت او دلیل بر رضایتش نیست و اجماع علما در زمان غیبت از شق دوم محسوب می شود . 3- دخول امام در مجمعین – این وجه درزمان غیبت در اجماعات موجوده قابل قبول نیست زیرا در چنین اجماعاتی اصولا حاکی اجماع نمی خواهد چنین ادعایی داشته باشد با توضیحاتی که داده شد معلوم می گردد اجماع از نظر اصولیین شیعه دلیل محکمی ندارد و نمی توان آنرا در احکام مورد استناد قرار داد هر چند می توان آنرا بعنوان موید نه دلیل پذیرفت و به هرحال استناد به اجماع در مانحن فیه که مهمترین دلیل بر اعتبار رجولیت در قاضی است صحیح نخواهد بود . 2- اخبار – از مهمترین ادله براعتبار رجولیت در قاضی اخباری هستند که ذیلا آنها را نقل نموده و مورد بررسی قرار می دهیم . 1- روایت انس بن محمد است که از پدرش از جعفربن محمد (ع) که آن را از آبا گرام خود از رسول اکرم (ص) نقل کرده و در آن آمده است . یا علی لیس علی المرئه جمعه و لاجماعه لا اذان و لا اقامه و لا عیاده مریض و لا اتباع جنازه و لا هروله بین الصفا و المروه و لااستلام و الحجر و لا حلق و لا تولی القضا لا استشاره و لاتذبح الا عند قبر و لا تسمع خطبه و لا تتولی التزویج الا بنفسها و الا تخرج من بیت زوجها الا باذنه و لا تبیت و زوجها علیها ساخط و ان کان ظالما لها در این حدیث امام زنان را از نماز جمعه و جماعت و گفتن اذان و اقامه و عیادت از بیماران و تشییع جنازه و هروله بین صفاو مروه و اسلام حجرالاسود و تراشیدن موی سر و سرپرستی امر قضا و مشاوره و .... منع فرموده اند . و چنانکه پیدا است این حدیث مشتمل بر یک دسته از اموری است که قظعا برای زنان جایز است مانند نماز جمعه و نماز جماعت بنابر این نمی توان از این حدیث نهی تحریمی استفاده کرد بلکه نهایت آن این است که در ما نحن فیه از آن استفاده تنزیهی یعنی کراهت بنمائیم و حداقل دلالت آن برنهی تحریمی مجمل می گردد. 2- روایت معتبره ابی خدیجه سالم بن مکرم جمال است که می گوید : ابوعبدالله جعفربن محمد امام صادق (ع) فرمودند : ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعله قاضیا فتحاکموا الیه . وسایل جز 18 باب 1 – از ابواب صفات قاضی حدیث 5 همچنبن است ممقبوله این حنطله در این حدیث امام (ع) امر فرموده اند که شیعیان باید به مردی که چیزی از احکام ما را بداند مراجعه نمایند و مفهوم آن این است که نباید بزنان در مسائل قضایی مراجعه نمایند . دلالت این حدیث براعتبار رجولیت در قاضی قابل قابل مناقشه است زیرا اولا دلالت آن از باب مفهوم لقب می باشد و لقب همانطوری که در علم اصول محقق گردیده مفهوم ندارد . و ثانیا تقید به رجل (مرد) در این روایت از این جهت بوده است که غالبا مردان عهده دار منصب قضای بوده اند و بدیهی است هرگاه در کلامی قیدی آورده شود که وارد مورد غالب باشد مفهومی ندارد مانند این آیه شریفه که می فرماید و ربائیکم اللاتی فی حجورکم و روشن است که قید حجورکم قید غالبی است زیرا اصولا مردان زنان بیوه ای را که به نکاح خود در می آورند و دخترانی دارند دختران خود را همراه خود بخانه شوهران جدید می آورند و چنین قیدی دلالت بر مفهوم نمی آید . استناد باصل – قضاویت یکی از اشکال مناصب حکومت در اسلام است و حکومت به جعل وضع دارد زیرا تا مادامیکه از طرف شارع مقدس چنین منصبی برای کسی جعل نشده باشد نمی تواند متصدی آن گردد و جعل منصب قضا برای مردان واجد شرایط ثابت است اما جعل چنین منصبی برای نان مشکوک است مقتضیای اصل در آن این است که چنین منصبی برای آنان جعل نشده باشد و مجرد عدم دلیل بر عدم جواز نمی تواند دلیل برجواز باشد زیرا مانحن فیه از احکام تکلیفی نیست تا اگر در آن شک نمائیم بتوانیم در آن باصاله الابحه استناد نمائیم بلکه در این گونه از موارد اصاله الفساد در حکومت جاری می گردد و بهمین دلیل گفته اند شخص قاضی نمی تواند متصدی امر قضا شود . پاسخ – درست است که در چنین مواردی با وجود شک نمی توان باصاله الاباحه استناد کرد اما مساله ای را که در اینجا می توان مطرح کرد ین است که تمسک باصل عدم جعل منصب قضا برای زنان وقتی است که اظالاقات و عموماتی وجود نداشته باشد تا شک مذکور را برطرف سازد و لیکن با عنایت باینکه در آیات و روایات وارده عمومات و اطلاقاتی وجود دارد که دلالت می نمایند که هر شخصی می تواند متصدی امر قضا گردد مگر در مواردی که استثنا گردیده می توان به آن اطلاقات و عمومات استناد کرد و آنها را دلیل برحعل منصب قضا برای زنان دانست . از جمله ادله ای که اطلاق دارند همان روایت ابی خدیجه و مقبوله ابن حنظله است و در آن کلمه (من) که اسم موصولی است آمده و من شامل ذکور و اناث هردو می گردد و اختصاص به ذکور ندارد و ذکر رجل در حدیث مذکور قید غالبی است و دلالت آن برعدم اعتبار قضاوت زنان از باب مفهوم لقب است و چنین قیدی موجب تخصیص حکم به مردان نمی شود . و همچنین کلیه آیاتی که دلالت دارند حکم باید بما انزل الله باشد مانند این آیه شریفه که می فرماید و ان حکم بینهم بما انزالله و خطاب در آن به پیامبر عظیم الشان اسلام موجب اختصاص حکم به آن حضرت نمی گردد زیرا وجوب حکم بما انزل الله اختصاصی به آن حضرت ندارد و در ارتباط منع زنان از تصدی امر قضا روایات دیگری را نیز ذکر فرموده اند که نمی توانند دلیل بر منع مذکور بوده باشد . و رد برخی دیگر از روایات دیگر آمده است لا یملک المرئه من الامر مایجا و زنفسها این دسته از روایات دلالتی برعدم جواز قضا زن ندارد زیرا عدم اطاعت از زنان اختصاص به مواردی دارد که اطاعت از آنان خطرناک باشد چنانچه از بعضی روایات استفاده می شود که امام (ع) علت مخالفت از آنان را این امر قرار داده است که اگر بامر آنان عمل شود ممکن است در نتیجه درخواست امر منکری نمایند فلذا از اطاعت از آنان نهی کرده است مضافا باینکه روایات مذکوره از نظر سند مرسله می باشند و عمل به مراسیل جز در بعضی از موارد جایز نیست از جمله ادله ای را که اقامه کرده اند برمنع زنان از تصدی امر قضا این است که قضاوت امری مهم است و قاضی لازم است فردی باشد که کمتر تحت تاثیر عواطف و احساسات قرار گیرد و از آنجاییکه زنان نسبت به مردان عواطف و احساسات بیشتری دارند و ممکن است در بعضی از مسائل از قبیل حدود و قصاص تحت تاثیر عواطف و احساسات خود قرار گیرند شارع مقدس آنان را از تصدی امر قضا منع فرموده است در پاسخ از این استدلال می توان گفت که درست است که زنان نوعا از نظر عواطف و احساسات چنین هستند اما در عین حال نمی توان آنان را باستناد این دلیل از تصدی امر قضا منع کرد . زیرا مسائل قضایی همیشه با عواطف و احساسات سرو کار ندارد و می توان اموری را به آنها واگذاری کرد که بتوانند از عهده آنها برآیند مانند سرپرستی صغار و حفظ اموال آنها و یا مسائل مربوط به اختلاف خانوادگی مضافا به اینکه دلیل مذکور اخص از مدعی می باشد زیرا بسیاری از زنان هستند که بهیچ وجه و در اثر کارآموزی مستمر و ممارست در امر قضا چنان قوی و نیرومند می گردند که می توانند مانند مردان در مسائل مهم قضا اظهار نظر نمایند . آری : مساله ای را که می توان در ارتباط با قضای زن مطرح کرد این است که قاضی ناچار است با بسیاری از مردان روبرو شود و آنها را ببیند و بشناسد و به آنها نظر کند و این امور با مساله وجوب عض منافات دارد . در پاسخ از این استدلال می توان گفت دلیل مذکور نیز اخص از مدعی است زیرا این دلیل نمی تواند مانع از تصدی زنان بطور مطلق از منصب قضا گردد زیرا چه مانعی دارد زنان برای زنان قضاوت نمایند و نسبت به جرایم ارتکابی آنان رسیدگی نمایند بلکه این امر برای یک تشکیلات قضایی اسلامی بسیار مناسب بلکه لازم است تا آنکه زنان کمتر با قضات مرد روبرو شوند هرچند قضات ما مردان با عفت و با حیا و مورد اطمینانی هستند اما مقتضای ورع و تقوی و رفع هرگونه توهمی این است که پرونده های زنان را بدست زنان داده و آنان را ازقضاوت منع نموده و مسائل قضایی زنان رابمردان اجنبی و نامحرم واگذار نمایند فلذا بعضی از فقها قضاوت زنان را برای زنان جایز دانسته اند بلکه می توان در بعضی از موارد انرا واجب دانست زیرا پس از آنکه ثابت گردید زن می تواند متصدی امر قضا گردد و قضاوت از انحصار مردان خارج گردید لازم بلکه واجب است زنان را در امز قضا به زنان ارجاع دهند و آنان را با مردان موجه نگردانند و در خاتمه از خوانندگان محترم تقاضا دارم که پس از خواندن این مقاله نظرات خود را چنانچه جنبه انتقادی داشته باشند باینجانب تذکر دهند تا از راهنماییها و ارشادات آنها کاملا بهره مند شوم .  

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=473